Tribunale di....
Atto di citazione in appello
Il sig. PRIMO nato a _______ il _________ C.F. _______________________ residente in ____________________ (___), Via _________ n.__, elettivamente domiciliato in ________________ presso lo studio dell’avv. ____________________ che lo rappresenta e difende giusta delega in calce al presente atto, (Si dichiara espressamente ai fini e per gli effetti degli artt. 133, 134 e 136, comma 3, c.p.c. di voler ricevere le comunicazioni di Cancelleria al seguente numero di fax:____________)
contro
dott. SECONDO (Avv. __________);
Avverso
la sentenza n. XXX/09 emessa dall’Ufficio del Giudice di Pace di Topos, Giudice Avv. ____________________________, nel procedimento recante R.G. n.XXX/09 tra le parti sopra indicate.
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Il dott. Secondo con ricorso presentato dinanzi l’Ufficio del Giudice di Pace di Topos, otteneva l’emissione del Decreto Ingiuntivo n. X/09 con cui l’odierno appellante veniva condannato al pagamento in favore dello stesso dott. Secondo dell’importo complessivo di € __________ oltre interessi legali nonché spese del procedimento monitorio liquidate in € __________. Il dott. Secondo a sostegno della propria richiesta deduceva il mancato pagamento da parte del sig. Primo di due titoli cambiari di € 1.000,00 cadauno emessi in data 12.02.99 e con scadenze rispettivamente del 12.07.2000 e del 21.01.2001.
L’odierno istante con atto di citazione notificato all’appellato in data ________ spiegava opposizione al Decreto Ingiuntivo n. X/09 emesso dal Giudice di Pace di Topos, eccependo l’invalidità dei titoli cambiari per violazione dell’art. 2 della Legge Cambiaria, nonché l’avvenuta prescrizione dell’azione avanzata dal dott. Secondo ai sensi dell’art. 94 della Legge Cambiaria.
La causa veniva iscritta a ruolo con n. XXX/09 R.G. ed assegnata al Giudice di Pace Avv. __________.
Alla prima udienza tenutasi in data _______ si costituiva in giudizio il dott. Secondo il quale contestava tutto quanto eccepito, dedotto e richiesto dal Primo nell’atto di citazione. Più specificamente rispetto all’eccezione di nullità delle cambiali per l’incompletezza delle stesse l’odierno appellato deduceva la qualità di avallante del sig. Primo e non di debitore principale.
Con riferimento, invece, all’eccepita prescrizione dell’azione cambiaria il Secondo assumeva di aver fatto valere le cambiali in questione come promesse di pagamento senza esperire sulla base delle stesse alcuna azione cambiaria.
A seguito di rinvio per l’esame della documentazione prodotta dal convenuto, all’udienza del _______ il Giudice fissava la successiva udienza del _________ per la precisazione della conclusioni.
Precisate le conclusioni il Giudice tratteneva la causa in decisione.
Con l’impugnata sentenza n. XXX/09 pubblicata il _______, l’Ufficio del Giudice di Pace di Topos, rigettava l’opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal sig. Primo ; confermava l’impugnato decreto ingiuntivo in ogni sua parte; per l’effetto condannava “Primo a corrispondere a Secondo la somma di € __________ con gli interessi legali a decorrere su tale somma dalla scadenza dei titoli al soddisfo, oltre le spese liquidate nel predetto decreto ingiuntivo opposto”; condannava “altresì l’opponente Primo alla rifusione delle spese processuali del presente giudizio da distrarsi in favore del procuratore dell’opposto (...)”. Il Giudice dichiarava la medesima sentenza provvisoriamente esecutiva.
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Detta sentenza è del tutto nulla e comunque ingiusta ed immotivata, e va riformata per i seguenti
MOTIVI
Non può in alcun modo esser condivisa la motivazione addotta dal Giudice di primo grado nel rigettare l’opposizione a Decreto Ingiuntivo proposta dall’odierno appellante. Appaiono in modo del tutto manifesto i vizi presenti nell’iter logico seguito dal Giudice di Pace, nell’emanare la decisione che con il presente atto viene ad impugnarsi.
1) QUALITA’ DI AVALLANTE DEL SIG. PRIMO – AZIONE CAUSALE
Occorre in questa sede evidenziare come il Giudice di primo grado nel motivare la sentenza impugnata abbia gravemente omesso di valutare la concordanza di due circostanze non contestate e pacificamente ammesse dall’appellato, decisive ai fini dell’esclusione di qualsivoglia condanna di pagamento nei confronti dell’appellante. Più specificamente:
a) Con riferimento alle cambiali poste a fondamento del ricorso per Decreto Ingiuntivo, il sig. Primo assume la qualità di avallante e non anche di debitore principale – trattario. Questo è assunto esplicitamente ammesso e sostenuto dalla controparte a pag. __ della comparsa di costituzione e risposta del ________, nonchè a pag. __ delle note conclusionali, ove la qualità di avallante dell’opponente viene dedotta per paralizzare l’eccezione di invalidità dei titoli cambiari per violazione dell’art. 2 Legge Cambiaria. In altri termini controparte sostiene che la mancanza dei dati relativi al Primo previsti dall’art. 1 Legge Cambiaria non comporti l’invalidità del titolo poiché questi non sarebbe il soggetto designato a pagare bensì l’avallante. Testualmente nella comparsa di costituzione e risposta si legge «Non si comprende, pertanto di cosa si dolga l’opponente, stante che, peraltro, non contesta neppure di avere avallato la promessa di pagamento del figlio sottoscrivendo il titolo».
b) Altrettanto candidamente il dott. Secondo al fine di schivare l’eccezione di prescrizione avanzata dall’opponente a pag. 3 della medesima comparsa di costituzione e risposta afferma «Anche l’ulteriore motivo di opposizione fondato su una presunta prescrizione dell’azione cambiaria ex art.94 della Legge Cambiaria appare, al pari del precedente privo del benché minimo fondamento giuridico, posto che, come detto, le ridette cambiali non sono state poste a fondamento di un’azione cambiaria, ma fatte valere come promesse di pagamento».
Orbene, attingendo alle sempre attuali fonti della saggezza popolare potremmo affermare che con la sentenza impugnata si è ottenuto il miracolo de “la botte piena e la moglie ubriaca...”
Infatti, nonostante la difesa dell’odierno appellato definisca tanto nella comparsa di costituzione e risposta quanto nelle note conclusive il sig. Primo quale avallante delle cambiali dedotte in giudizio, il Giudice di Pace con un colpo di prestigio parla di coemittenza dei titoli cambiari, ricostruendo arbitrariamente una realtà del tutto diversa da quella emersa nel corso del processo. Laddove il fatto non contestato costituito dalla firma per avallo dell’odierno appellante, appare arbitrariamente ignorato dal Giudice di Pace di Topos, che sul punto sembra glissare del tutto, scavalcando a priori il dato pacifico della qualità di avallante del Primo.
Ma delle due l’una: - o il Primo è debitore principale e pertanto nei suoi confronti è proponibile l’azione causale, ma ciò è escluso dalla stessa controparte che ha sempre insistito sulla qualità di avallante dell’opponente – o, essendo il Bolinelli semplice avallante (come espressamente dichiarato dall’appellato), nei suoi confronti sarebbe esperibile la sola azione cambiaria, di cui peraltro si è eccepita ab origine l’avvenuta prescrizione. Tertium non datur.
In altri termini appurato quale fatto pacifico la qualità di avallante del Primo e dichiarata la natura di azione causale della domanda proposta dal dott. Secondo (utilizzando quali promesse di pagamento le cambiali dedotte in giudizio), il Giudice di primo grado definendo arbitrariamente l’odierno appellante “coemittente” della cambiale, ha esteso la garanzia prestata dall’appellante con la dichiarazione di avallo al rapporto causale sottostante intercorrente tra creditore e debitore principale.
Cosa ancor più sconvolgente è l’assoluta nonchalance con cui il Giudice di Pace di Topos non offra alcuna motivazione su tali decisivi argomenti, rendendo in tal modo ancor più incomprensibile l’iter logico seguito nell’emanare la decisione impugnata.
Tuttavia, non può sottacersi come, secondo l'indirizzo costante della Corte di Cassazione, “la sottoscrizione per avallo importa che, salva la dimostrazione di una volontà diversa, la garanzia prestata dall'avallante non si estende al rapporto causale intercorrente tra creditore e debitore principale e che la garanzia cessa se il titolo, su cui è apposta, perde il suo valore di cambiale. E' ben possibile che alla dichiarazione di avallo si affianchi una promessa extracambiaria di garanzia personale per l'adempimento del debito portato dalla cambiale o di quello risultante da un rapporto causale sottostante, tuttavia, l'esistenza di tale obbligazione fideiussoria non è desumibile in via presuntiva dalla sola dichiarazione di avallo, dovendo essere fornita la prova di una volontà espressamente diretta ad assumerla, in conformità a quanto previsto dall'art. 1937 c.c..”. “Ne deriva che, al fine di esercitare l'azione ordinaria (o extracartolare) nei confronti dell'avallante, non è sufficiente un generico richiamo al valore del titolo come ricognizione di debito ed alla conseguente inversione dell'onere probatorio, essendo necessario allegare, per la successiva dimostrazione in corso di giudizio, l'esistenza di un rapporto fideiussorio extracambiario, assunto dall'avallante con espressa manifestazione di volontà”. (Cass. civ., Sez. I, 15/02/2005, n. 3031; nello stesso senso, tra le altre, Cass. 20 marzo 1997, n. 8990).
Nel caso di specie, il Secondo, per esplicita precisazione dello stesso (pag.3 comparsa di cost. e risposta “le cambiali non sono state poste a fondamento di un’azione cambiaria, ma fatte valere come promesse di pagamento…”), ha utilizzato le cambiali controfirmate per avallo dal Primo come promesse di pagamento e non come titoli di credito, sicché, salva la prova dell'esistenza di una parallela promessa extracambiaria ovvero di una esplicita espressione della volontà di prestare fideiussione o altra garanzia atipica, il convenuto, nella fattispecie in esame, ha garantito solo l'obbligazione cambiaria e non anche quella causale (v. ad es. Cass. Civ., Sez. II, 1 febbraio 1992, n. 1068).
Ritenuto che il creditore opposto non ha, nel corso del giudizio di primo grado, dato alcuna prova di una eventuale estensione dell’obbligazione di garanzia al rapporto sottostante, e rilevato che non vi è mai stata alcuna espressa dichiarazione di volontà del Primo in tal senso, ne discende la illegittimità dell’azione proposta con il decreto ingiuntivo opposto.
2) ISTANZA DI SOSPENSIONE DELL’ESECUTIVITA’ PROVVISORIA DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO
Stante l’evidente sussistenza del fumus boni iuris, come si evince dalla fondatezza dei suesposti motivi di appello, nonchè del periculum in mora consistente nel grave pregiudizio costituito dal pignoramento nella misura di 1/5 del proprio trattamento pensionistico, con gravi ripercussioni per la propria condizione economica, si chiede la sospensione della clausola di provvisoria esecutività della sentenza impugnata.
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Tutto ciò premesso, il sig. Primo premesso, come in epigrafe rappresentato, difeso e domiciliato, riportandosi a tutti gli argomenti, tesi ed istanze contenuti negli scritti difensivi del giudizio di primo grado, che si intendono qui per ripetuti e trascritti
CITA
il dott. Secondo , elettivamente domiciliato in Topos, Via _________ presso lo studio dell’Avv. Terenzio, a comparire dinanzi al Tribunale civile di Saturnia, sede distaccata di Topos, in Piazza della Regione Sicilia n.11, Topos, all’udienza del _________ ore di rito, Sezione e Giudice designandi, invitandolo a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza e con espresso avvertimento che, in mancanza di tempestiva rituale costituzione nei termini indicati, incorrerà nelle preclusioni e decadenze di cui all’art. 167 c.p.c.. ovvero, in caso di mancata costituzione, si procederà in sua contumacia per ivi sentir accogliere le seguenti
CONCLUSIONI
Nel richiamarci a tutte le difese, eccezioni e domande svolte in primo grado, che devono intendersi, per quanto di ragione, qui riproposte, piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis,
- preliminarmente disporre la sospensione della clausola di provvisoria esecutività della sentenza n. XXX/09, emessa dal Giudice di pace di Topos nel procedimento recante n. XXX/09 R.G.;
- nel merito, riformare la sentenza di primo grado n. XXX/09, emessa dal Giudice di pace di Topos nel procedimento recante n. XXX/09R.G. e, per l’effetto, in accoglimento dei sovraesposti motivi, revocare e/o annullare il D.I. n. X/09 emesso dal Giudice di Pace di Topos, nei confronti del sig. Primo . Con vittoria di spese, competenze ed onorari, IVA, C.P.A. e contributo ex art. 15 l. L.P., di entrambi i gradi di giudizio, da distrarsi in favore del procuratore antistatario.
• In via istruttoria: si chiede, ai sensi dell’art. 347, ultimo co. C.p.c. ordinarsi al Cancelliere la trasmissione del fascicolo d’Ufficio di primo grado
Si deposita:
1. copia sentenza di I° grado;
2. fascicolo di parte relativo al giudizio di di I° grado, contenente i documenti di cui al relativo indice.
Il sottoscritto PRIMO, nato a ____________ il __________, residente in ________, via ________n.______, C.F. ___________ informato ai sensi dell’art.4, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, come da atto allegato, delega a rappresentarlo e difenderlo, unitamente e disgiuntamente, in ogni stato e grado, anche esecutivo del presente procedimento, con ogni più ampio potere di legge - ivi compresa la facoltà di agire e resistere in riconvenzionale, di chiamare terzi in causa, di rinunciare ed accettare rinunce agli atti ed all’azione, di nominare sostituti, di transigere e conciliare, di incassare e quietanzare anche in relazione alle somme che saranno versate in sede esecutiva, di sottoscrivere qualsiasi atto giudiziale e stragiudiziale utile all'adempimento del mandato conferito - l’Avv. _____________
nel cui studio in _______, via _________, elegge domicilio.
Ai sensi e per gli effetti della L. 675/96, come sostituita dal T.U. 196/03, dichiaro di avere ricevuta apposita informativa e presto il consenso al trattamento dei dati, compresi quelli sensibili, direttamente o anche tramite terzi per ottemperare agli obblighi previsti dalla legge e al mandato conferito.
