Diritto Bancario e Finanziario

La legge n.108 del 1996 e le istruzioni della Banca d'Italia

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L’articolo 2 della legge n° 108 del 1996 recita: “Il Ministero del Tesoro sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle Banche …”.

La norma, quindi parla di un Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM). La Banca d’Italia, nella pratica, emana sue Istruzioni sulla rilevazione dei tassi medi applicati dagli istituti di credito e formula un algoritmo per la sua determinazione, decidendo quali oneri includere o escludere. Mentre, dalla lettura della norma, l’unico onere da escludere è la voce “imposte e tasse”.

In altri termini, la Banca d’Italia ha scelto un metodo di raccolta dei dati, dettando proprie regole sulle modalità di rilevamento di parametri deputati a essere la base di calcolo dei tassi soglia.

A questo punto, giova ricordare la gerarchia delle fonti:
1) Costituzione e leggi costituzionali
2) Regolamenti dell'Unione Europea
3) Leggi formali e Leggi materiali
4) Leggi regionali
5) Regolamenti
6) Consuetudini

Se ci ponessimo la domanda su quale sia il posto della legge 108 ed il posto delle istruzioni della banca d’Italia, potremmo rispondere nel modo seguente:
le leggi 108/1996 e 24/2001 ricomprese tra "Leggi formali e leggi materiali" e le Istruzioni della Bnaca d'Italia ricomprese tra i Regolamenti.

È ovvio che una simile provocazione porta a ribadire che le istruzioni della Banca d’Italia, in quanto di rango inferiore, non possono sovvertire il contenuto di una legge che tratta in modo esaustivo la problematica oggetto di applicazione. In altri termini, se è vero, come è vero, che la legge 108/1996 afferma che è punito chi applica tassi usurari, oltre che in sede penale, con l’azzeramento degli oneri addebitati (art. 1815, comma 2, codice civile), allora la Banca d’Italia, non essendo, tra l’altro, un organo legislativo, non può sovvertire la gerarchia delle fonti e modificare una legge primaria.

La delega ricevuta dalla Banca d’Italia è, in sincerità, molto ampia. Ma, in ogni caso, limitata a quanto indicato dall’articolo 2 della legge 108: rilevare. Appunto, rilevare “…trimestralmente il tasso effettivo globale medio comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle Banche …”. Questo perché il Ministero del Tesoro dopo avere sentito la Banca d’Italia, (sentire non è un obbligo!), pubblica i tassi soglia di periodo.

Quindi, abbiamo detto che da un lato la Banca d’Italia è un organo consultivo (“sentita”) per dare al Ministero del Tesoro un elemento, chiamato dalla norma “…tasso effettivo globale medio…”, al fine di poter calcolare i famosi tassi soglia in base ad una metodologia di calcolo affidata ad una norma di legge.

Questa situazione ha acceso parecchi dubbi e confusione in capo a chi deve calcolare i tassi effettivi da confrontare ai tassi soglia.
Basti un esempio sulla confusione contenuta nelle sopra citate Istruzioni, in merito alla Commissione di Massimo Scoperto, la quale, da come si legge, non rientrerebbe nel calcolo del TEGM, ma per la quale si danno istruzioni per la sua rilevazione separata. La CMS era (fino al 2° trimestre 2009) regolarmente pubblicata sui Decreti del Ministero del Tesoro, emanati ogni tre mesi ai sensi della legge 108/96. In ogni caso, la CMS, come ogni altro costo derivante da un finanziamento, è un onere che incide, inevitabilmente, sul costo del denaro. La legge 108 all’articolo 1, comma 1, modificando l’art. 644 del codice penale, cita “... per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito …”, quindi tutti gli oneri, escluse imposte e tasse soltanto.

È doveroso soffermarsi sui tassi di cui discutiamo, dai nomi similari: il TEGM, il TEG e, aggiungiamo, il TAEG, che sono, invece, espressione di valori profondamente diversi.
Il TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio) è un parametro ideato solo ai fini del calcolo del tasso soglia ex legge108/96, la cui determinazione è decisa dalla Banca d’Italia in conseguenza del ruolo che la stessa ha: determinare la base di calcolo dei tassi soglia. La Banca d’Italia, ad esempio, qualora ritenesse opportuno variare tale formula, potrebbe farlo perché tale eventuale modifica andrebbe a vincolare solo ed esclusivamente la determinazione dei tassi soglia.

Il TAEG, Tasso Annuo Effettivo Globale: rappresenta il costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso e comprensivo degli interessi e degli oneri da sostenere per utilizzarlo. Si differenzia dal TEG per il fatto che la formula matematica che lo determina è regolamentata dalla stessa Banca d’Italia nel documento denominato “Disposizioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari – Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”. Nel calcolo del TAEG sono escluse le penalità, gli interessi di mora e le spese obbligatorie non quantificate in contratto che ricadono in capo al mutuatario all’atto della stipula. In ogni caso, tale formula deriva dall’applicazione dell’art. 19, comma 2, L. n. 142/92 e del Decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio ’92, successivamente integrato – a seguito del D. Lgs. n. 63/00 di recepimento della nuova Direttiva del credito al consumo 98/7/CE – dal Decreto del Ministro dell’Economia 6 maggio ’00.

Il TEG (Tasso Effettivo Globale) è cosa profondamente diversa dai primi due tassi citati. È il risultato di una formula di matematica finanziaria che esiste da almeno duemila anni. A conforto di ciò, la stessa legge 108/96 all’articolo 1, comma 1, cita che “... per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito …”
In sintesi, occorre tenere conto di tutti gli oneri legati al fido.
Se poi analizziamo con logica il significato del tasso effettivo, possiamo spiegare il fenomeno nel modo seguente. Il TEG, che indica il costo complessivo di un credito, rappresenta il tasso effettivamente applicato. Quindi, un tasso che tiene conto di ogni onere addebitato in base alla somma realmente ricevuta in prestito.

In particolare, il tasso effettivo è il risultato della somma degli oneri finanziari (derivanti dall'applicazione del tasso nominale (TAN), che è il tasso percentuale riportato negli estratti conto, o nel contratto di mutuo, più gli eventuali oneri imposti dalla banca (commissioni, spese, ecc.) anch'essi espressi in termini percentuali. Si escludono gli oneri fiscali perché a vantaggio dello Stato e non degli istituti di credito.

Inoltre, aggiungiamo che non esiste alcuna norma che attribuisca alla Banca d’Italia poteri di decisione sulle metodologie di calcolo del TEG, né di scelta degli elementi da includere o escludere dalla formula del TEG. In altri termini, la Banca d’Italia non può cambiare i termini per la determinazione del TEG stabiliti dalla legge n° 108 del 1996.
Tra l’altro, la funzione della Banca d’Italia non è nemmeno quella di rilevare i tassi medi, perché tale compito, come sancito dall’art. 2 della legge 108/96, spetta al Ministero del Tesoro “… sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei Cambi”.
In tal senso, la Cassazione si è espressa più volte, a partire dalla sentenza II penale n° 262 del 19.02.2010.

Quindi, chiarito che i tre suddetti tassi sono entità diverse tra loro, di conseguenza, non possiamo che ammettere, oltre che loro diversa natura, anche la loro diversa applicazione:
1. Il TEGM serve per calcolare i tassi soglia;
2. Il TAEG serve per pubblicizzare ai clienti degli istituti di credito il costo del denaro;
3. Il TEG è, invece, il vero costo complessivo del denaro, tenendo conto di tutti gli oneri, spese e commissioni addebitate, con la sola esclusione di imposte e tasse.

In merito alle istruzioni della Banca d'Italia, la Cassazione più volte ha ribadito l'inidoneità delle istruzioni stesse al calcolo del TEG. L’articolo 2 della legge n° 108 del 1996 attribuisce solo una funzione consultiva all’UIC. Infatti, non si riscontra alcuna norma che indichi quale sia la formula da adottare, né, tantomeno, esiste una norma che incarichi la Banca d’Italia della determinazione della formula del TEG, per il calcolo dei tassi effettivi applicati dagli istituti di credito.

E' opportuno fare riferimento alle sentenze n. 46669/2011 (sez. II penale) e n. 20148/2003 (penale) della Cassazione, per le quali è rimesso alla Banca d'Italia il solo compito di fotografare l'andamento dei tassi di mercato e non di determinare le soglie dell'usura. Il suo compito, quindi, è cosa ben diversa. Se leggiamo il GUP del Tribunale di Ascoli Piceno (26.01-25.02.2011), che conferma quanto sopra, leggiamo che la Banca d'Italia svolge un atto meramente ricognitivo.

In merito alla recentissima sentenza della Cassazione n. 12965 del 22 giugno 2016, che dovrebbe sancire la non rilevanza della Commissione di Massimo Scoperto ai fini della legge 108/1996, possiamo affermare che la stessa tratta tre argomenti:
1. La conferma della diversità della formula del TEG rispetto a quella del TEGM;
2. Il contenuto della sentenza n. 12028 della Cassazione penale, sezione 2, del 12 febbraio 2010;
3. L’applicazione dell’art. 2 bis del d.l. 185 del 2008, convertito nella legge 28 gennaio 2009 n. 2.

Affermare che TEG e TEGM siano due entità diverse e che esiste confusione tra quale dei due utilizzare ai fini dell’usura, significa avere dei dubbi sulla corretta metodologia da seguire. Confermare che il TEG è una formula di matematica finanziaria e che il TEGM, invece, è una formula ideata dalla Banca d’Italia e contenuta nelle famose “Istruzioni per la rilevazione dei tassi Effettivi Globali Medi ai sensi della legge sull’usura”, non significa risolvere la problematica, ma è un ribadire l’errato, a parere dello scrivente, orientamento in merito al valore delle suddette istruzioni.
Ricordiamo quanto detto più sopra in merito alla gerarchia delle fonti. Il valore del TEGM è circoscritto alla rilevazione di quanto serve per calcolare un parametro destinato unicamente al calcolo dei tassi soglia. La Cassazione, nella sentenza di giugno 2016, disquisisce soprattutto sulla nullità della clausola della CMS. La citata sentenza 12965 riporta la sentenza n. 12028 della Cassazione penale, sezione 2, del 12 febbraio 2010, la quale afferma che “il chiaro tenore letterale dell’articolo 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione del suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito …..”. Quindi, un chiaro consenso al fatto che la CMS è un onere da conteggiare ai fini della verifica del superamento dei tassi soglia.

Infine, la citata sentenza 12965 rinvia al contenuto dell’articolo 2bis, comma 2, del decreto legge n. 185 del 2008 convertito nella legge 28 gennaio 2009 n. 2:
Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n.108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n.108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.

Questo conferma la rilevanza della CMS. Tanto è vero che, proprio nel 2009, la Banca d’Italia, nella versione di agosto 2009 delle proprie “Istruzioni per la rilevazione dei tassi Effettivi Globali Medi ai sensi della legge sull'usura”, include la CMS.
Altra cosa è affermare che la CMS, in base all'articolo 2 bis, comma 2, diventa rilevante ai fini dell’usura solo a partire dell’entrata in vigore della legge n. 2: quest’ultima norma di fatto abolisce la CMS a partire dal 2009, ma non afferma che prima la CMS non sia rilevante ai fini dell’usura. Infatti, leggendo con attenzione l’articolo 2 bis, il legislatore, parlando di TEGM (e non di TEG), ha inteso dire che i tassi soglia (il “limite” citato dall'articolo 2 bis) prima di quella data non conteggiano la CMS, mentre, successivamente, come attestato dalla Banca d’Italia nelle proprie istruzioni, influenzano il TEGM. Ma tutto ciò non significa che il TEG (che non è il TEGM) non debba contemplare la CMS, al contrario di quanto affermato da una norma primaria: la legge 108/1996, secondo la quale per la determinazione del tasso di interesse usurario (non parla del tasso soglia, ma di quello effettivo) si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito.

Infine, è ovvio che la CMS entri nel calcolo del TEG, perché, in caso contrario, la legislazione avrebbe previsto una usura lecita, tramite l’applicazione di bassissimi tassi di interesse ed elevatissime CMS.

Dott. Gianfranco Senia
Commercialista in Vittoria (RG)
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